Según el Procurador para los Derechos Humanos, David Ernesto Morales Cruz, la nueva norma permite «asegurar la accesibilidad, registro, calidad, disponibilidad, eficiencia y seguridad de los medicamentos y productos cosméticos de la pobación» y que supondrá una reducción en el gasto de medicamentos -que anteriormente suponía más de la mitad del gasto privado destinado a la salud.
<< El 22 de febrero de 2012, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley de Medicamentos. De esta manera culminó un largo debate social, con trascendencia política, que había iniciado con relación a la exigencia de varias organizaciones ciudadanas para que se contara con un marco regulatorio de naturaleza legislativa sobre diferentes ámbitos asociados con los medicamentos, su producción, importación, distribución y comercialización en El Salvador. Con dicha normativa se creó la institucionalidad que permite "asegurar la accesibilidad, registro, calidad, disponibilidad, eficiencia y seguridad de los medicamentos y productos cosméticos para la población y propiciar el mejor precio para el usuario público y privado, así como su uso racional" (Art. 1), llamada Dirección Nacional de Medicamentos (DNM). Esta Procuraduría ha estimado que con la vigencia y operatividad de tal normativa se da cumplimiento a la exigencia contenida en el ámbito de los derechos humanos, en el sentido que el Estado debe adoptar las medidas legislativas –o de cualquier otro carácter– que permitan garantizar el derecho a la salud.
Antes de la vigencia de la Ley de Medicamentos, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) había afirmado que más de la mitad del gasto privado en salud se destinaba a la compra de medicamentos y que este rubro era el que mayor insatisfacción generaba entre los consumidores y consumidoras en relación a los precios. Por tal razón, uno de los primeros actos realizado por la DNM fue la aplicación de las normas dirigidas a regular la comercialización de medicamentos, mediante el establecimiento de bandas controladas de precios. Tal proceder concretiza un conjunto de principios constitucionales, como el denominado principio de prevalencia del interés público sobre el interés privado (Art. 246 de la Constitución de la República, en adelante la Constitución), el reconocimiento de la justicia social como modulador del orden económico (Art. 101 inciso primero de la Constitución), la defensa de los consumidores (Art. 101 inciso segundo de la Constitución), y el interés social como límite de la libertad económica (Art. 102 de la Constitución). Todas estas acciones, además, forman parte de las medidas de garantía del derecho a la salud, reconocido como tal por la Constitución y por diferentes tratados internacionales que soberanamente han sido ratificados por El Salvador.
La vigencia de la Ley de Medicamentos y la actividad de la DNM encontró –como era de esperar– una fuerza de resistencia conservadora del status quo. Este acontecimiento, explicable por lo demás a partir del interés económico de varios agentes participantes del mercado de medicamentos, se ha decantado en variadas acciones de naturaleza judicial. Aunque también, lamentablemente, en desafortunadas afirmaciones sobre el futuro del mercado de medicamentos del país, en el que incluso se anunciaron, con tonos rayanos en la amenaza, el desabastecimiento de medicamentos esenciales y el retiro de algunas inversiones extranjeras. Afortunadamente, esta Procuraduría pudo constatar que con el proceso de ajuste de precios máximos de venta al público, realizado de acuerdo a lo establecido en la Ley de Medicamentos y en su Reglamento para la Determinación de los Precios de Venta Máxima al Público de los Medicamentos y su Verificación, se aplicaron reducciones significativas en los costos de muchos medicamentos, y al mismo tiempo se constató que las advertencias sobre un posible desabastecimiento de medicamentos en el país nunca se materializaron.
De cualquier forma, las acciones judiciales por medio de las cuales se ha pretendido frenar el proceso transformatorio iniciado con la Ley de Medicamentos y su implementación, se ha manifestado esencialmente en varias demandas presentadas ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Algunas de tales demandas ya han sido declaradas improcedentes. No obstante, al menos dos procesos –una inconstitucionalidad y un amparo– aún se encuentran pendientes de sentencia definitiva. En el primero de ellos, la Sala de lo Constitucional se encuentra analizando la posible inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Medicamentos. En el segundo –iniciado a raíz de la demanda presentada por las sociedades Farmacéuticos Equivalentes, Sociedad Anónima de Capital Variable y El Copo, Sociedad Anónima de Capital Variable–, estudia si las disposiciones de la ley que prohíben la contratación de médicos, odontólogos y veterinarios para el ejercicio de la profesión dentro de las farmacias con el objeto de prescribir medicamentos (Arts. 23 y 79 letra «b»), vulneran los derechos de propiedad, libertad económica y libertad de contratación de dichas sociedades.
Esta situación ha generado incertidumbre entre varios sectores, sobre todo porque una de las demandas en análisis plantea que la creación de la DNM y algunas de las funciones que se le han adjudicado vulneran el artículo 68 de la Constitución debido a que, según los argumentos expresados por los demandantes, por medio de la Ley de Medicamentos se han asignado funciones a la DNM que deberían formar parte del arsenal funcional del Consejo Superior de Salud Pública (CSSP).
Al respecto, esta Procuraduría reconoce que los preceptos constitucionales admiten al menos una doble clasificación, como normas en sentido estricto que generan mandatos ineludibles, y como principios que son prescripciones de contenido jurídico muy general, en ocasiones abstracto, que adquieren concretización en los actos de aplicación de la Constitución, ya sea que tal aplicación se trate de la que realizan los ciudadanos en el ejercicio de su autonomía y de su libertad, o de la que realice la Asamblea Legislativa o el Órgano Ejecutivo en ejercicio de su legitimidad democrática para crear normas jurídicas, o la que realicen los organismos judiciales –incluyendo sin duda a la Sala de lo Constitucional– al momento de emitir una sentencia.
Lo anterior implica que, tratándose de los denominados principios, existen muchas maneras de atender a su contenido jurídico, por lo que un análisis sobre el cumplimiento u observancia del mismo, con miras a considerar si una regulación normativa determinada lo incumple, debe ser antecedido de una rigurosa ponderación. En ese sentido, considerar que una determinada regulación normativa es inconstitucional por incumplir un principio constitucional, debe estar antecedido de un debate riguroso y que no deje posibilidad alguna a omisiones interpretativas. Al respecto, se debe recordar que conforme con el principio de separación de poderes, cada Órgano estatal está dotado de un arsenal de competencias que se ejercitan de manera exclusiva.
Un ejemplo muy particular de la vaguedad lingüística de los principios constitucionales se observa en el inciso primero del artículo 68 de la Constitución, cuando se indica que «Un Consejo Superior de Salud Pública velará por la salud del pueblo». No es posible concluir, dada la naturaleza jurídica de esta prescripción, que a partir de este artículo hay un mandato constitucional conforme al cual sólo puede y debe existir un ente estatal para «velar por la salud del pueblo».
Esta Procuraduría desea insistir que la salud es un derecho humano. Y como tal, existe una obligación genérica a cargo del Estado –mas no la única– de garantizar este derecho. La obligación de garantizar es una obligación de medio o de conducta y no una obligación de resultado, de manera que no es posible determinar un catálogo cerrado de comportamientos que el Estado debe ejercer respecto del derecho a la salud. Es por tal razón que el Estado se encuentra habilitado para adoptar medidas legislativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para tal propósito o finalidad, y dentro de tal margen de apreciación estatal se encuentra, por supuesto, la de crear nuevas entidades o confiar nuevas funciones a entidades ya existentes. Se trata de un margen de apreciación, porque son las circunstancias específicas las que llevarán a determinar una escogitación o no, que de manera no exhaustiva puede incluir razones de especialidad técnica, grados o niveles de autonomía institucional, márgenes de independencia o imparcialidad respecto de los agentes económicos supervisados, etc.
Por tanto, si bien la Constitución dispone que el CSSP velará por la salud del pueblo, teniendo en cuenta lo anterior, resulta bastante claro que con la creación de la DNM no se debilita ni se invaden competencias del CSSP. Parte del progreso observado con la Ley de Medicamentos –indiscutible en términos de aseguramiento del acceso económico y cualitativo hacia los medicamentos– se ha debido precisamente a la separación de funciones que anteriormente se confiaba, por ley, al CSSP, y que ahora han sido revisadas, ampliadas, fortalecidas y asignadas a la DNM.
Sumado a lo anterior, conviene recordar que la obligación específica del Estado relacionada con el control de la calidad de los productos químicos, farmacéuticos, veterinarios, alimenticios y de las condiciones ambientales que pueden afectar la salud y el bienestar, se introdujo por primera vez en la Constitución de 1983 (artículo 69). En este sentido, las obligaciones constitucionales sobre la materia, a cargo del Estado, se han ido ampliando y especializando.
En el caso del CSSP, se observa que fue el Código de Salud de 1988 el que le asignó funciones tanto de vigilancia del ejercicio de las profesiones del ámbito de la salud, como de control de la calidad de los medicamentos, lo cual concentró la vigilancia de dos áreas sumamente diferentes en una sola instancia. Esto causó una enorme dispersión en su mandato y dificultó su adecuado funcionamiento. A la vez, otras instituciones como el Ministerio de Salud también tuvieron a su cargo algunos aspectos relacionados al control de la calidad de los medicamentos, profundizando la fragmentación de las funciones e impidiendo el cumplimiento eficaz de la función reguladora en el área.
Es en este contexto que los diagnósticos realizados por expertos alrededor del tema, indicaron la necesidad de concentrar las funciones de regulación y vigilancia de la calidad, eficacia y seguridad de los medicamentos en una única instancia, bajo la rectoría de la autoridad sanitaria nacional, que responda a las políticas y planes nacionales de salud. Con este propósito fue creada la DNM y, desde la perspectiva del derecho a la salud, la PDDH considera que tal creación y su comportamiento ha incidido positivamente en la garantía de tal derecho. En este punto, cabe recordar que en materia de derechos humanos en general, pero con mayor razón tratándose de los derechos económicos, sociales y culturales, rige el principo de no regresividad, por virtud del cual los Estados deben abstenerse de realizar acciones que impliquen retrocesos en los estándares alcanzados en el reconocimiento, goce y disfrute de los derechos por parte de sus titulares.
Por todo lo anterior, y de conformidad al mandato establecido en el artículo 194.I, ordinales 1º , 10º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, considera y declara lo siguiente:
Considera que la creación de la DNM y modificación de las funciones anteriormente atribuidas al CSSP, no vulneran la Constitución, sino que más bien posibilitan el cumplimiento de las obligaciones que la misma establece como responsabilidad del Estado. Además, estas modificaciones en el marco jurídico han sido realizadas sobre la base de criterios técnicos especializados. El Procurador trae a cuenta que el diseño previo, conforme al cual correspondían ciertas funciones en materia de medicamentos al CSSP, reflejaba una anomalía que dificultaba un cumplimiento adecuado de las garantías que el Estado está obligado a brindar respecto del derecho a la salud.
Destaca que, tal como lo ha expresado la Sala de lo Constitucional en la decisión que finalizó el proceso de inconstitucionalidad 153-2013, emitida el 21 de marzo de 2014, la libertad económica –que incluye también la libertad de contratar– no es un derecho absoluto y puede someterse a las restricciones derivadas de la promoción del derecho a la salud; lo cual incluye, en este caso particular, la necesidad de acotar la libertad de comercialización de medicamentos, estableciendo regulaciones al precio y a la calidad.
Finalmente, como Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, con base en los argumentos aquí expresados, reconozco positivamente el trabajo realizado por la Dirección Nacional de Medicamentos desde su creación, instancia a la cual invito a continuar sus esfuerzos orientados a la aplicación de la Ley de Medicamentos y mejorar el acceso de la población a los medicamentos.
Exhorto a la Sala de lo Constitucional para que agilice el proceso de análisis de las demandas pendientes contra la Ley de Medicamentos, con el objetivo de brindar una mayor certidumbre a la definición de la política nacional en materia de salud pública, derecho a la salud y acceso a los medicamentos.>>
FUENTE: Procuradoría Para la Defensa de los Derechos Humanos