Insiste en que es preciso aplicar el principio de proporcionalidad antes de practicar pruebas de determinación de edad a los jóvenes extranjeros no acompañados.
A raíz de la sentencia del Tribunal Supremo, que prohíbe realizar indiscriminadamente a los menores inmigrantes las pruebas para determinar su edad, el Síndic recuerda que desde hace años ha estado defendiendo esta postura para garantizar los derechos de los menores afectados.
La Sala Civil del Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial sobre el artículo 35.3 de la Ley de Extranjería, por existir discrepancias de interpretación entre las audiencias provinciales, y ha considerado que la persona inmigrante cuya minoría de edad pueda ser deducida de su pasaporte o documento de identidad equivalente, no puede ser considerada una persona extranjera indocumentada susceptible de ser sometida a pruebas complementarias. La sentencia señala que la edad no puede ser cuestionada sin una justificación razonable que motive la realización de dichas pruebas.
El Tribunal Supremo ha considerado que es preciso realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que, por tanto, es preciso realizar pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no pueden aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad.
RECOMENDACIONES PRINCIPALES DEL SÍNDIC
A continuación se reproducen las recomendaciones dirigidas por el Síndic a las instituciones afectadas, relativas a la práctica de las pruebas de determinación de la edad a los inmigrantes que presentan documentación sobre su minoría de edad. Las propuestas, recogidas de forma sistemática en la Resolución de 15 de julio de 2011, ya se dirigieron en aquel momento al Departamento de Bienestar y Familia, Interior y a Fiscalía.
En concreto, el Síndic de Greuges ha sugerido:
(1) Que estos jóvenes no se consideren como indocumentados y que se tenga en cuenta la edad que consta en su documentación legal, siempre y cuando no esté invalidada y siempre y cuando no se pueda acreditar legalmente una situación de mayoría de edad.
(2) Que independientemente de las actuaciones emprendidas por vía médica, que la administración competente en la protección de menores (DGAIA) y otros organismos competentes lleven a cabo de manera sistemática actuaciones por la vía documental, a fin de verificar el grado de validez y de adecuación de la tramitación de la documentación aportada (pasaportes, certificados de nacimiento, libros de familia, etc.), y que la determinación de la mayoría de edad no se haga únicamente por medio de las pruebas médicas cuando hay documentación legal en regla, como se está haciendo actualmente en muchos casos.
(3) Que, de acuerdo con el principio favor minoris, se practiquen pruebas médicas de determinación de la edad sólo en el supuesto de que no haya duda, por apariencia física o por cualquiera otra condición, de una situación de mayoría de edad, y que se regule qué se considera «duda razonable».
(4) Que se aplique el principio de proporcionalidad a la hora de adoptar la decisión de practicar pruebas de determinación de la edad a los jóvenes extranjeros no acompañados, especialmente cuando conste en su pasaporte una edad legal próxima a la mayoría de edad.
(5) Que cuando la policía localice a un joven extranjero no acompañado que declare que es menor de edad, notifique este hecho a la DGAIA para que se le pueda prestar atención inmediata.
(6) En el supuesto de que se decida la práctica de la prueba, teniendo en cuenta los criterios anteriores, el Síndic ha sugerido:
– Que la DGAIA se coordine con la Fiscalía, a fin de que pueda conocer de manera inmediata la existencia de un joven que declare ser menor de edad, antes de que se le practiquen las pruebas de determinación de la edad, con el objetivo de garantizar su atención inmediata, mientras este proceso se lleva a cabo, tal como prevé la normativa vigente.
– Que, puesto que estas pruebas comportan una intervención corporal, se garantice el consentimiento del joven, quien debe ser informado acerca del procedimiento y sus consecuencias.
– Que se garantice la asistencia letrada de oficio a los menores que son objeto de un proceso de determinación de la edad.
– Que se den garantías jurídicas a los jóvenes a quienes se ha determinado la mayoría de edad a fin de que puedan oponerse al resultado de dichas pruebas y puedan solicitar pruebas complementarias para la revisión del resultado.
– Que la DGAIA abra un expediente administrativo a todos estos jóvenes, aunque las pruebas determinen una situación de mayoría de edad, y valore, caso por caso, si la determinación de la edad se ha realizado de manera adecuada, a fin de concluir el correspondiente expediente por mayoría de edad o iniciar, si existe alguna duda, nuevas actuaciones para determinar su edad con mayor precisión.
– Que la DGAIA especifique y regule en qué consiste la atención inmediata (mientras dura el proceso de determinación de la edad), desde una perspectiva comprensiva de los derechos de los niños, y que vele por garantizar el acompañamiento adecuado de estos jóvenes durante todo el proceso.
– Que la DGAIA vele por el derecho del presunto menor sin referentes familiares a ser informado debidamente de sus derechos y procedimientos que le afectan. La falta de intervención de la administración competente en la protección de menores ante un caso de falta de asistencia letrada (por ejemplo, proporcionando información a los jóvenes de los recursos existentes) puede representar un déficit en su atención inmediata, desde el momento que no actúa ante un proceso de posible indefensión.
– El Síndic de Greuges pide al Departamento de Bienestar Social y Familia que la DGAIA declare con carácter de urgencia el desamparo preventivo de los jóvenes extranjeros inmigrados no acompañados, una vez se haya detectado una posible situación de desamparo, mientras está en espera de determinar su edad por decreto de Fiscalía y que, en el supuesto de que se determine la minoría, tutele al menor y tramite su documentación de manera inmediata.
FUENTE: Síndic de Greuges de Cataluña